Reeds eerder schreef ik in deze nieuwsbrief een blog over
de ontwikkelingen in de jurisprudentie over de zogeheten
‘Didamproblematiek’: de spelregels die de overheid in acht
moet nemen bij voorgenomen verkoop van vastgoed (
https://www.overwater-grondbeleid.nl/blogs/didam-wordt-de-uitzondering-de-regel). Ook verscheen in onze nieuwsbrief van november 2022 het door mij voor het Land- en Tuinbouw Bulletin (LTB) geschreven artikel over dit onderwerp:
https://www.overwater-grondbeleid.nl/getattachment/bdffd4e6-41bd-4e89-bf94-40d35f975950/Didam-wordt-de-uitzondering-de-regel.
Inmiddels hebben de ontwikkelingen uiteraard niet stilgestaan. Daarvan zal in komende edities van het LTB uitvoerig verslag worden gedaan en ook dan zullen die artikelen weer via deze nieuwsbrief onder de aandacht van onze relaties worden gebracht. Dergelijke jurisprudentie-overzichten ijlen onvermijdelijk enigszins na, maar zo nu en dan verschijnt er een rechterlijke uitspraak die het waard is om zonder vertraging bredere bekendheid te verkrijgen. Op 4 april jongstleden heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in de bodemprocedure over de één-op-één verkoop van het voormalige gemeentehuis te Didam. Deze bodemzaak was reeds aanhangig toen de Hoge Raad op 26 november 2021 in kort geding zijn geruchtmakende Didam-arrest wees.
Waar ging het in de Didam-zaak ook al weer om?
De gemeente Montferland had in 2016 een Masterplan voor de herontwikkeling van het centrumgebied van Didam vastgesteld. In dat zogeheten projectgebied staat onder meer het voormalige gemeentehuis, waarin een supermarkt zou komen. Ook zou bestaande bebouwing in het projectgebied worden gesloopt om ruimte te creëren voor parkeren. De gemeente was hierover met ontwikkelaar Groenstaete in contact gekomen, wat uitmondde in een onderhandeling met die partij op basis van exclusiviteit. In de tussentijd ging Groenstaete over tot verwerving van andere vastgoedobjecten in het gebied. Zij had door die tamelijk omvangrijke grondportefeuille in het projectgebied een sterke onderhandelingspositie tegenover de gemeente verkregen. Dat lag anders bij Didam Have, exploitant van de lokale Albert Heijn, die in 2016 aan de gemeente had laten weten graag in aanmerking te komen voor verplaatsing van haar supermarkt naar het projectgebied; zij had, voor zover uit de uitspraak volgt, nog geen grondpositie in het projectgebied. Nadat Didam Have, die niet werd betrokken bij de besprekingen over de herontwikkeling van het centrumgebied, tot het inzicht was gekomen dat zij dreigde te worden gepasseerd voor een participerende rol daarin en voor de verwerving van de voormalige gemeentehuislocatie, startte zij eerst een kort geding (uitmondend in het Didam-arrest van de Hoge Raad) en even later een bodemprocedure.
Nog tijdens het hoger beroep in kort geding sloten de gemeente en Groenstate de koopovereenkomst voor het voormalige gemeentehuis; het eigendom daarvan berustte nog steeds bij de gemeente ten tijde dat het hof het hier besproken arrest in de bodemprocedure wees. Tevens sloten zij een samenwerkingsovereenkomst voor de herontwikkeling van het centrumgebied. Inmiddels was een bestemmingsplan vastgesteld en aan Groenstaete een omgevingsvergunning verleend voor alle benodigde werkzaamheden in het gebied; zowel het bestemmingsplan als de omgevingsvergunning waren ten tijde van de behandeling door het hof onherroepelijk geworden.
Beoordeling door het hof
In de bodemprocedure had de rechtbank Gelderland eindvonnis gewezen op 10 november 2021, dus kort voordat de Hoge Raad in kort geding op 26 november 2021 Didam Have in het gelijk had gesteld. De rechtbank had in dit vonnis alle vorderingen van Didam Have afgewezen op grond van overwegingen waarin nog geen rekening was gehouden met de opvattingen van de Hoge Raad over de beginselverplichting om bij verkoop van overheidsvastgoed mededingingsruimte te bieden. Het kon dan ook niet verbazen dat het hof nu anders zou oordelen dan de rechtbank destijds deed.
Het hof is om te beginnen van oordeel dat Groenstaete niet de enige serieuze gegadigde was gezien haar eigendomspositie in het plangebied. Het hof kijkt daarvoor terug naar de periode waarin het Masterplan tot stand kwam. Kort nadat dit was vastgesteld, trad de gemeente exclusief met Groenstaete in onderhandeling, terwijl zij toen al mededingingsruimte had moeten bieden in overeenstemming met de door de Hoge Raad geformuleerde procesregels. Op dat moment was er nog geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete die het volgen van de procedure van de enige serieuze gegadigde rechtvaardigde (daargelaten dat ook dit laatste niet was gebeurd). Groenstaete had de overige vastgoedobjecten in het gebied toen nog niet aangekocht. Ook het feit dat Groenstaete kon verzorgen dat twee supermarkten die complementair waren (full service tegenover discount) zich in het projectgebied zouden vestigen, legt geen gewicht in de schaal. De samenwerkingsovereenkomst verplichtte Groenstaete immers niet om in het projectgebied een full-service-supermarkt en een discounter te vestigen.
Juist omdat de gemeente geen passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentelocatie heeft geboden, is aan marktpartijen als Didam Have de kans ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk plan te presenteren. Dit is de reden waarom het argument van de gemeente en Groenstaete wordt afgewezen dat Didam Have het door hen tezamen vastgestelde projectplan niet kan uitvoeren. Dat de gemeente en Groenstaete in weerwil van sommaties van de zijde van Didam Have en het door haar aangespannen kort geding op de eenmaal ingeslagen weg zijn doorgegaan en in dat kader allerlei kosten hebben gemaakt, laat het hof geheel voor hun rekening.
Het hof verwerpt het verweer van de gemeente en Groenstaete dat de koopovereenkomst in stand dient te worden gelaten omdat de regels in het Didam-arrest van 26 november 2021 zouden afwijken van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en worden gezien als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling (nl. om overheidsvastgoed één-op-één te verkopen). Het hof kent daarbij betekenis toe aan het feit dat de gemeente al vanaf 2016 bekend was met de belangstelling van Didam Have om haar supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. Bovendien had deze partij de gemeente en Groenstaete al in 2018 gesommeerd om de koopovereenkomst niet te sluiten met argumenten die grosso modo overeenkomen met de regels uit het Didam-arrest. Niettemin werd de koopovereenkomst kort vóór de mondelinge behandeling bij dit hof in de kortgedingprocedure gesloten, waarmee partijen het risico hadden genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen.
Conclusies van dit arrest
Het hof komt tot een aantal stevige conclusies, waarvan de belangrijkste luiden:
- de gemeente heeft onrechtmatig tegenover Didam Have gehandeld door de koopovereenkomst met Groenstaete te sluiten;
- die koopovereenkomst en de daaraan gekoppelde samenwerkingsovereenkomst met de gemeente worden vernietigd;
- de gemeente wordt verboden de gemeentehuislocatie en nog enkele andere percelen te verkopen en te leveren anders dan na het doorlopen van een voorafgaande openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure in overeenstemming met de regels uit het Didam-arrest van de Hoge Raad;
- de gemeente dient de door Didam Have geleden schade te vergoeden.
Kort commentaar
De gevolgen van dit arrest zijn verstrekkend. Het hof vernietigt de koopovereenkomst en de daarmee verbonden samenwerkingsovereenkomst. Met andere woorden: aan de overeenkomsten wordt met terugwerkende kracht alle gelding ontnomen. De vernietiging impliceert dat het hof ervan uitgaat dat artikel 3:14 BW – dat de overheid verplicht bij haar privaatrechtelijk handelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het gelijkheidsbeginsel) in acht te nemen - een dwingende wetsbepaling is die uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, zoals in casu de koop- en de samenwerkingsovereenkomst. De wet (art. 3:40 lid 2 BW) schrijft namelijk voor dat een overeenkomst alleen dan kan worden vernietigd, maar een dergelijke veronderstelling ligt bepaald niet voor de hand. Immers, het gelijkheidsbeginsel – dat in de woorden van de Hoge Raad in de context van verkoop van overheidsvastgoed ertoe strekt om gelijke kansen te bieden - dient juist ter bescherming van de positie van derden die
geen partij zijn bij die meerzijdige rechtshandeling. Aangezien het hof zijn oordeel op dit punt niet verder motiveert, roept dit vooralsnog dus vragen op.
Opmerkelijk aan dit arrest is bovendien dat het de gemeente verplicht om ten behoeve van de verkoop alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren. De gemeente wordt dus niet de ruimte gelaten om de voorgenomen verkoop van het voormalige gemeentehuis aan Groenstaete behoorlijk en tijdig te publiceren. Daarbij zou dan weliswaar aan de hand van duidelijk geformuleerde objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd moeten worden waarom de gemeente bij voorbaat van oordeel is dat Groenstaete de enige serieuze voor die transactie in aanmerking komende gegadigde is, maar dan zou de gemeente in elk geval een keuze hebben gehad.
Een derde punt dat aandacht verdient, is dat het hof de gemeente het verwijt maakt dat zij in 2016, kort na de vaststelling van het Masterplan, op exclusieve basis met Groenstaete in onderhandeling is getreden over de totstandkoming van een projectplan voor het centrumgebied. Volgens het hof was die beslissing niet in overeenstemming met de regels uit het Didam-arrest van de Hoge Raad. Maar als men het Didam-arrest erop na slaat, dan staat daarin niets vermeld over een dergelijke precontractuele fase. Dat arrest gaat immers (slechts) over voorgenomen verkoop van onroerende zaken door de overheid en in dit geval werd de koopovereenkomst pas op 3 oktober 2019 gesloten. Het hof lijkt hier dus de door de Hoge Raad geformuleerde procesregels op te rekken en de vraag is natuurlijk of dit zich wel verdraagt met de bedoeling van de Hoge Raad.
Ik ben vast niet de enige die reuze benieuwd is, hoe de Hoge Raad over dit arrest van 4 april 2023 zal oordelen in een cassatieprocedure die ongetwijfeld zal volgen. Daarom zeg ik zonder aarzelen: wordt vervolgd!