Is het gelijkheidsbeginsel uit 'Didam' van toepassing bij één op één verkoop tussen overheden?

woensdag 15 juni 2022 Geschreven door Arjan van Delden en Peter Overwater

Inleiding

In onze grondzakenjuristenpraktijk komt het Didam arrest vaak aan de orde.
Eén van de daarbij aan ons gestelde vragen is of het arrest zich ook uitstrekt tot één op één verkopen tussen overheden onderling.
Ons antwoord is dan dat dat volgens ons niet het geval is, omdat het gelijkheidsbeginsel hierbij niet van toepassing is. Dit betekent dat overheden één op één aan elkaar kunnen verkopen.
Dat beargumenteren we dan als volgt.
 
Kern Didam arrest[1]
In het arrest oordeelde de Hoge Raad dat een gemeente bij een verkoop van onroerend goed verplicht is om mededingingsruimte en transparantie te bieden aan potentiële gegadigden, behalve indien slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
De Hoge Raad baseerde dat op de overweging dat een overheidsorgaan bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten op basis van het Burgerlijk Wetboek, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (i.c. het gelijkheidsbeginsel) in acht moet nemen.
 
Reikwijdte algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb’s)
De abbb’s zijn ontstaan uit jurisprudentie die de gedragsregels van de overheid ten opzichte van de burger (burgers en bedrijven) regelde. De beginselen bieden de burger bescherming tegen het overheidslichaam dat publieke macht uitoefent. Uit artikel 3:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht volgt dat de abbb’s ook van toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
Wij denken dat i.c. de aard van de handeling (het tussen overheden onderling verkopen van vastgoed) zich verzet tegen het toepasselijk zijn van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aangezien de beschermende werking van de abbb’s ziet op de relatie overheid burger en niet op die tussen overheden.
 
Relevant is dat de Hoge Raad in het Didam arrest aanhaakt bij de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin is bepaald dat een overheidsorgaan mededingingsruimte moet bieden bij de verdeling van schaarse vergunningen. Ook hier dient de mededinging te worden geboden ter bescherming van burgers tegen de overheid.
 
Anders geformuleerd: dat de abbb’s strekken tot bescherming van burgers betekent andersom, dat deze beginselen niet van toepassing zijn in het privaatrechtelijk rechtsverkeer tussen overheden onderling. Op een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij een overheidslichaam grond verkoopt aan een ander overheidslichaam is het gelijkheidsbeginsel dan niet van toepassing, zoals het gelijkheidsbeginsel ook niet van toepassing is in het privaatrechtelijke rechtsverkeer tussen burgers en/of bedrijven onderling.
 
Conclusie
 
Op basis van bovenstaande zijn wij van mening dat het Didam arrest er niet aan in de weg staat dat overheden één op één onroerende zaken aan elkaar kunnen verkopen, zonder mededingingsruimte en transparantie te bieden aan potentiële gegadigden. Wanneer een kopende overheid het gekochte daarna wil inzetten voor het realiseren van beleidsdoelstellingen, door het te verkopen aan een marktpartij geldt Didam natuurlijk weer wel.

[1] HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778