Een gemeentelijk voorkeursrecht in een zoekgebied voor een windmolenpark

Aan welke eisen moet een gemeentelijk voorkeursrecht voldoen dat vooruitlopend op een bestemmingsplan wordt gevestigd op gronden in een zoekgebied waar mogelijk een windmolenpark komt? Dat was de vraag die centraal stond in een beroepsprocedure bij de rechtbank Oost-Brabant, waarin op 20 mei van dit jaar uitspraak is gedaan.[1]
 
Inleiding
Op grond van artikel 5 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg) is de gemeenteraad bevoegd een voorkeursrecht te vestigen op gronden die nog niet zijn opgenomen in een bestemmingsplan, inpassingsplan of structuurvisie, maar waaraan in het aanwijzingsbesluit een niet-agrarische bestemming wordt toegedacht en waarvan het gebruik afwijkt van die bestemming. Aangezien het vestigingsbesluit vooruitloopt op het bestemmingsplan c.q. inpassingsplan (en eventueel, als tussenstap in het planologische traject, een structuurvisie) wordt het artikel 5 Wvg-vestigingsbesluit ook wel een ‘vervroegde vestiging’ genoemd. Anders dan de (niet in de wet gebruikte) term ‘vervroegd’ zou kunnen suggereren, gaat het hierbij in de systematiek van de Wvg echter wel degelijk om een definitief aanwijzingsbesluit in die zin dat het door de raad aldus gevestigde voorkeursrecht op de aangewezen gronden blijft rusten, mits maar binnen de wettelijke termijn van drie jaar een opvolgende planologische stap wordt gezet in de vorm van vaststelling door de gemeenteraad van hetzij een structuurvisie, hetzij een bestemmingsplan.  
Deze uitspraak is het bespreken waard, voornamelijk omdat zij een duidelijke illustratie vormt van de afbakening tussen enerzijds het kader waarbinnen de vestiging van het voorkeursrecht zich afspeelt en anderzijds het planologische besluitvormingskader, en voorts omdat zij nog maar weer eens aantoont dat bij een vervroegde vestiging van het voorkeursrecht de inhoud van het begrip ‘toegedachte bestemming’ een hoge mate van abstractie kan hebben.
 
Casus
De raad van de gemeente Laarbeek had op grond van artikel 5 Wvg een gemeentelijk voorkeursrecht gevestigd op alle 142 percelen gelegen in een zoekgebied voor een kleinschalig windpark. Dat zoekgebied was aangewezen in de concept-Regionale Energie Strategie van de metropoolregio Eindhoven (concept-RES). Het Wvg-vestigingsbesluit was gemotiveerd door de wens van de gemeente om de regie te houden over de ontwikkeling van het windpark en om grondspeculatie tegen te gaan.
Eisers zijn eigenaar van twee van de aangewezen percelen. Zij dienen tegen het vestigingsbesluit bezwaar in, welk bezwaar ongegrond wordt verklaard, waarna eisers bij de rechtbank in beroep gaan. Zij voeren een aantal beroepsgronden aan, waarvan de belangrijkste zijn: (a) de gemeenteraad was niet bevoegd om het voorkeursrecht te vestigen, (b) de keuze voor het gebied en de omvang ervan, (c) de concreetheid van de toegedachte niet-agrarische bestemming, (d) belemmeringen om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren.
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond op basis van overwegingen die hierna de revue zullen passeren.
 
Was de gemeenteraad in deze zaak wel bevoegd om het voorkeursrecht te vestigen?
In beroep was aangevoerd dat de gemeenteraad onbevoegd was om het vestigingsbesluit te nemen, omdat de gemeenteraad niet tevens bevoegd was om ook het ruimtelijk besluit te nemen over de latere planologische ontwikkeling. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 echter zijn Provinciale Staten bevoegd om een inpassingsplan voor een klein windpark als hier aan de orde (van 5 MW) vast te stellen.

De rechtbank volgt het verweer van de gemeenteraad dat het mogelijk is voor de raad om een voorkeursrecht te vestigen op een moment dat voor de realisering van de beoogde bestemming nog besluiten van een ander/niet-gemeentelijk bestuursorgaan nodig zijn. Aangezien ten tijde van het vestigingsbesluit door Provinciale Staten nog geen inpassingsplan was vastgesteld waarin de door het vestigingsbesluit aangewezen gronden waren opgenomen, was de gemeenteraad dus tot het nemen van dat laatste besluit bevoegd. Bovendien, zo voegt de rechtbank toe, is het niet zo dat de Elektriciteitswet Provinciale Staten exclusief bevoegd maakt tot het vaststellen van een plan ten behoeve van een klein windpark. Pas nadat Provinciale Staten een inpassingsplan hebben vastgesteld, is de gemeenteraad voor de duur van tien jaren niet (meer) bevoegd om voor diezelfde gronden een bestemmingsplan vast te stellen.
 
Was de keuze voor het gebied en de omvang ervan aanvaardbaar?
In de concept-RES waren twee zoekgebieden benoemd voor energieopwekking, elk met eigen kenmerken: één specifiek voor ‘energie voor versterking van de agrarische economie’ (het zogeheten gele zoekgebied) en een ander specifiek voor ‘energie voor natuur’ (het zogeheten groene zoekgebied). Volgens eiseres was de keuze voor het gele zoekgebied in het vestigingsbesluit niet behoorlijk gemotiveerd. Ook zou uit de concept-RES niet zijn af te leiden waarom het aangewezen gebied potentieel geschikter zou zijn dan andere gebieden die ook aan de selectiecriteria van de concept-RES voor een zoekgebied voldoen.

De rechtbank verwerpt ook deze beroepsgrond. Waarom het gele gebied het meest kansrijk moet worden geacht om daar een kleinschalig windpark te realiseren, is voldoende door de raad toegelicht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de integraal te maken keuze tussen de gebieden niet aan de orde is in het kader van het Wvg-vestigingsbesluit, maar dat die keuze pas wordt gemaakt en uitgewerkt bij het maken van het gemeentelijk beleid en vastgelegd in het bestemmingsplan. Dat geldt ook voor de vraag of bij de concept-RES de juiste kenmerken aan het gele of groene gebied zijn gegeven.

Eiseres was verder van mening dat niet deugdelijk was gemotiveerd waarom het gehele ‘gele’ zoekgebied onder de Wvg was aangewezen. De raad stelde daar tegenover dat er ten tijde van de aanwijzing slechts een globaal beeld van de toekomstige bestemming bestond, waardoor niet duidelijk was welke percelen uiteindelijk nodig zouden zijn om die bestemming te realiseren. Bovendien zou bij aanwijzing van slechts een deel van het gebied het risico ontstaan van prijsopdrijving, speculatie en verlies van gemeentelijke regie in het niet-aangewezen deel van het gebied.

De rechtbank is het ook op dit punt met de gemeenteraad eens. Een artikel 5 Wvg-aanwijzing dient er immers toe om in een vroeg stadium van planologische besluitvorming slagvaardig te kunnen optreden om te voorkomen dat de verwezenlijking van de toegedachte bestemming wordt belemmerd, bijvoorbeeld doordat prijsopdrijvende transacties plaatsvinden die de financiële uitvoerbaarheid van het plan onder druk zetten. Tegen deze achtergrond mocht de gemeenteraad alle percelen in het gehele zoekgebied aanwijzen, waarbij van belang is dat de keuze voor een plek waar het windpark in het gebied precies zal worden gevestigd, nog niet is gemaakt; dat gebeurt bij de voorbereiding van het bestemmingsplan. Dat impliceert ook dat niet voor elk in de aanwijzing betrokken perceel duidelijk hoeft te zijn of het kan worden ingepast in het plan voor de ontwikkeling van het windpark.  
 
Was de toegedachte niet-agrarische bestemming voldoende concreet?
Volgens eiseres had de gemeenteraad onvoldoende duidelijkheid geboden over wat de toegedachte niet-agrarische bestemming inhoudt. Ook deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank overweegt dat een kleinschalig windpark valt onder een ‘niet-agrarische bestemming’, en daarnaast is niet in discussie dat het bestaande gebruik afwijkt van de toegedachte bestemming, zodat daarmee aan de formele voorwaarden voor het vestigingsbesluit is voldaan. Inherent aan een voorkeursrechtvestiging op grond van artikel 5 Wvg is dat er alleen een globaal beeld bestaat van de beoogde bestemming. Juist voor een dergelijke vestiging geldt dat ten tijde van het vestigingsbesluit veelal nog niet zeker zal zijn of de beoogde bestemming feitelijk zal kunnen worden gerealiseerd. Dat er sprake is van een mogelijke ontwikkeling van een kleinschalig windpark, staat dus niet in de weg aan de vestiging van een voorkeursrecht.
 
Waren er belemmeringen om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren?
Eisers voerden ten slotte aan dat er allerlei belemmeringen zouden zijn om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren. Zij wezen in dat verband onder andere op de aantasting van natuurwaarden en de verstoring van het radarzoneringsgebied van vliegbasis Volkel. De motivering van het vestigingsbesluit schoot volgens eisers op al die punten tekort, de belangenafweging was onzorgvuldig geweest en het verbod van willekeur zou zijn geschonden.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De bevoegdheid tot het vestigen van een het voorkeursrecht is een discretionaire bevoegdheid, waarvan de uitoefening in beginsel door de rechter terughoudend wordt getoetst. Daarbij is van belang dat er in het kader van de voorbereiding van het bestemmingsplan nog nadere besluitvorming dient plaats te vinden, waarbij de door eisers aangevoerde belangen en argumenten dienen te worden meegewogen. Het vestigingsbesluit zelf is geen planologisch besluit. Het is slechts een besluit om de regierol van de gemeente te waarborgen en om buitensporige prijsopdrijving te voorkomen. Het is dan ook niet de bedoeling om in het kader van een beroep tegen een vestigingsbesluit al te beoordelen of de bestemming wel in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening en of wordt voldaan aan de milieunormen. Voor het oordeel dat de gemeenteraad in redelijkheid niet tot de vestiging van het voorkeursrecht heeft kunnen komen, bestaat slechts grond indien het op voorhand duidelijk zou zijn dat het beoogde kleinschalige windpark niet gerealiseerd zou worden. Het gaat dus om evidente belemmeringen om ter plaatse een kleinschalig windpark te realiseren.
 
Commentaar
Deze uitspraak levert geen gezichtspunten op over de toepassing van de bevoegdheid tot vervroegde vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht, die niet al uit eerdere jurisprudentie bekend waren. De ‘meerwaarde’ van deze uitspraak (gewezen door de meervoudige kamer) is naar onze mening vooral gelegen in de uitvoerige en uiterst zorgvuldige wijze waarop de rechtbank heeft gemotiveerd hoe zij tot haar oordeel is gekomen. Dat geldt met name voor de overwegingen die betrekking hebben op de verhouding tussen het vestigingsbesluit en het – op een later tijdstip – nog volgende ruimtelijk besluit (het bestemmingsplan).

Eisers hadden allerlei beroepsgronden aangevoerd waarmee in feite een voorschot werd genomen op de toekomstige planologische besluitvorming, zoals om te beginnen de hoofdvraag of er überhaupt wel een kleinschalig windpark zou worden aangelegd, en zo ja, of dat dan in het gele, het groene of mogelijk nog een ander gebied zou zijn. Vervolgens de beweerde aantasting van natuurwaarden en verstoring van het radarzonegebied vanwege vliegbasis Volkel: stuk voor stuk kwesties die pas beoordeeld kunnen worden als er eerst een principebesluit is genomen over de exacte locatie van het windpark, de omvang daarvan, de hoogte van de windturbines en dergelijke. Dat gehele pallet van ruimtelijk relevante factoren komt pas aan de orde in het kader van de voorbereiding van het bestemmingsplan. Over dat alles valt op het moment waarop het vestigingsbesluit op grond van artikel 5 Wvg wordt genomen, eenvoudigweg nog weinig met zekerheid te zeggen. Dat hoeft ook helemaal niet, want een vervroegde aanwijzing dient er juist toe, in een stadium waarin omtrent de haalbaarheid en de inhoud van de uiteindelijke bestemming nog weinig zinnigs te zeggen valt, veilig te stellen dat de gemeente haar regierol over de aangewezen gronden behoudt en te voorkomen dat er allerlei al dan niet speculatieve grondtransacties plaatsvinden die tot ongewenste prijsopdrijving (kunnen) leiden. Het vestigingsbesluit beoogt te verhinderen dat het voorgenomen ruimtelijk beleid door handelingen van eigenaren van de aangewezen gronden wordt gefrustreerd of doorkruist.

Het is overigens begrijpelijk dat bij grondeigenaren die met een vervroegd voorkeursrecht worden geconfronteerd, tal van vragen opkomen die verband houden met de aard van zo’n vestigingsbesluit. Dan kan het niet enkel gaan over de exacte locatie van de toegedachte bestemming (deze hoeft zeker niet op perceelsniveau vast te staan, zoals ook in deze uitspraak is overwogen), maar kan bijvoorbeeld ook gerede twijfel rijzen over de omvang van het aangewezen gebied. In de hier besproken casus was, op basis van de in de concept-RES gehanteerde criteria, het zogeheten ‘gele’ gebied in zijn geheel als ‘meest kansrijk’ zoekgebied onder de werking van de Wvg gebracht. Nader planologisch onderzoek, gevolgd door afweging en besluitvorming, zou moeten uitwijzen of en waar precies binnen dat zoekgebied een kleinschalig windpark zou kunnen worden aangelegd. Het is eigen aan de aard van een zoekgebied dat daarbinnen nog een nadere locatiekeuze moeten worden gemaakt. De rechtbank voegt hier nog het argument van risico-beperking aan toe: als de gemeente zich zou moeten hebben beperkt tot aanwijzing van slechts een deel van het zoekgebied, zou dat kunnen leiden tot prijsopdrijving, speculatie en verlies van regie van de gemeente in het niet-aangewezen deel. Mocht dan tijdens het planologische traject blijken dat het windpark beter toch geheel of gedeeltelijk in het aanvankelijk niet-aangewezen deel van het oorspronkelijke zoekgebied kan worden gesitueerd, dan zou de gemeente mogelijk op achterstand staan. Dat risico kan vermeden worden door het totale zoekgebied zoals dat uit de RES volgt, op grond van de Wvg vervroegd aan te wijzen. 

Hoewel dus niet van de gemeente kan worden verwacht dat zij ten tijde van de vervroegde aanwijzing al een precies beeld heeft van de omvang van het gebied waaraan de toegedachte bestemming zal worden toegekend[2], moet zij bij het aanwijzen van een ruim gebied wel een zorgvuldige belangenafweging maken. De gemeenteraad van Apeldoorn die ten behoeve van de ontwikkeling van een groot regionaal bedrijventerrein een gebied aanwees dat bijna anderhalf keer groter was dan blijkens een gemeentelijke beleidsnotitie werd beoogd, kreeg van de bestuursrechter een tik op de vingers omdat dat besluit onzorgvuldig was voorbereid.[3]

Inherent aan een vervroegde aanwijzing is voorts dat het erg onduidelijk kan zijn, met welke bestemming voor hun aangewezen percelen de betrokken grondeigenaren daadwerkelijk rekening moeten houden. Niet zelden wordt er in het aanwijzingsbesluit op grond van artikel 5 Wvg gewerkt met een zeer ruim en globaal omschreven (toegedachte) bestemming. Uit de jurisprudentie zijn gevallen bekend waarin aan gronden de bestemming ‘gemengde doeleinden’ werd toegedacht, waaronder maar liefst 18 (!) verschillende en onderling zeer uiteenlopende gebruiksdoeleinden vielen[4], of een bestemming ‘wonen/werken/voorzieningen inclusief infrastructurele en groenvoorzieningen’.[5]

Niet onbelangrijk bij dit alles is uiteraard dat het bij de uitoefening van het voorkeursrecht gaat om een discretionaire bevoegdheid dat wil dus zeggen om een bevoegdheid waarbij aan het betrokken bestuursorgaan beleidsruimte toekomt. Aangezien de rechter niet op de stoel van het bestuur gaat zitten, wordt de uitoefening van zo’n bevoegdheid door de rechter terughoudend (marginaal) getoetst, wat betekent dat de bestuursrechter de vraag dient te beantwoorden of het bestuur in redelijkheid tot deze uitoefening van zijn bevoegdheid heeft kunnen komen. De rechtbank Oost-Brabant overweegt in deze uitspraak dat die vraag slechts ontkennend beantwoord zou moeten worden indien het op voorhand duidelijk zou zijn dat het beoogde kleinschalige windpark niet gerealiseerd zou worden. Anders gezegd: als het om evidente belemmeringen voor de realisatie van een kleinschalig windpark ter plaatse zou gaan. Zo’n ‘evidente belemmering’ zal zich in het algemeen niet gauw voordoen, maar uitgesloten is het niet, zoals in het verleden bleek bij een gebiedsaanwijzing door de gemeente Bunnik. Zij had onder verwijzing naar een ontwerp-regionaal structuurplan waarin een indicatieve woningbouwopgave van 5000 woningen was opgenomen, een zeer omvangrijk gebied onder de werking van de Wvg gebracht. Het geval wilde echter dat uit het toenmalige streekplan van de provincie Utrecht volgde dat voor de gemeente Bunnik een woningbouwprogramma van in totaal 300 woningen voor de gehele gemeente voorzien werd. Die programmering maakte het niet aannemelijk dat in Bunnik 5000 woningen gerealiseerd zouden worden en daarmee ging het vestigingsbesluit bij de rechter onderuit.[6]   

Ten slotte: uit deze uitspraak volgt dat zolang Provinciale Staten geen gebruik maken van hun op de Elektriciteitswet 1998 gebaseerde bevoegdheid om een inpassingsplan vast te stellen voor de ruimtelijke inpassing van een kleinschalig windpark, de raad van de betrokken gemeente waar dat windpark zal verrijzen, bevoegd is en blijft om daarvoor een bestemmingsplan vast te stellen.