Een andere kijk op Didam

donderdag 23 december 2021 Geschreven door Peter Overwater en Luc Rozendaal

Het arrest inzake Didam heeft in de 'Blog wereld' onmiddellijk in overwegende mate geleid tot de conclusie,dat overheden bij grondverkoop (potentiele) gegadigden de gelegenheid moeten bieden om mee te dingen.

Daarbij is naar onze mening ten onrechte een stap overgeslagen, bestaande uit het daaraan voorafgaand toetsen aan de door de Hoge Raad expliciet benoemde, de overheid toekomende beleidsruimte.

Die beleidsruimte ziet op het door een overheid zo goed mogelijk realiseren van haar maatschappelijke doelstellingen.

Het kader voor die beleidsruimte wordt gevormd door:

  • enerzijds een situatie waarbij een maatschappelijk doel zo goed mogelijk kan worden gerealiseerd door grond te koop aan te bieden via een selectieprocedure;
  • anderzijds het één op één (natuurlijk voor een marktconforme prijs) grond verkopen aan een gegadigde als daardoor een maatschappelijk doel zo goed mogelijk kan worden gerealiseerd.

Ter verduidelijking, als een overheid grond in eigendom heeft waarop een ontwikkeling zelfstandig gerealiseerd kan worden, kan zij uitmaken wat, wanneer en hoe er gebouwd kan worden. Dan moet een overheid, natuurlijk desgewenst onder voorwaarden als het door een koper bereid en in staat zijn om het beoogde maatschappelijke doel te realiseren zoals de overheid voor ogen staat, via een transparante verkoopprocedure de grond te koop aanbieden aan de markt.

Maar als een gegadigde niet alleen via geld (ten behoeve van de doelstelling realiseren van de marktwaarde) invulling kan geven aan een maatschappelijk doel, maar er ook anderszins een bijdrage van een gegadigde noodzakelijk of wenselijk is kan er gekozen worden voor een één op één transactie.

Bij noodzakelijk kan het dan gaan om het eigenaar zijn van grond waarover de overheid wil beschikken en daarvoor bijvoorbeeld ruilgrond beschikbaar heeft (denk aan de beoogde Landelijke Grondfaciliteit van het Rijk waar men ruilgrond in wil gaan zetten voor het verminderen van de stikstofuitstoot).

Of over de situatie dat een initiatiefnemer beschikt over een grondpositie op basis waarvan hem een recht op zelfrealisatie toekomt en het daarbij voegen van grond van een overheid leidt tot het beter realiseren van een maatschappelijk doel.

Wenselijk kan dan zien op het realiseren van andere maatschappelijke doelen, door initiatieven van derden bijvoorbeeld van ontwikkelaars en of bouwers. Die alleen bereid zullen zijn het risico en de kosten van planontwikkeling voor hun rekening te nemen, als zij vooraf zekerheid hebben over het kunnen beschikken over de grond van de overheid benodigd voor het initiatief.

Het zo realiseren van het maatschappelijke doel rechtvaardigt een één op één uitgifte.

Wij denken dat in de praktijk getoetst zal gaan worden aan bovenomschreven kader. Waarbij verwacht kan worden dat er zich dezelfde ontwikkeling zal voordoen, het eerst in de praktijk ontwikkelen en later codificeren als bij de Ladder voor duurzame verstedelijking. Een mooie uitdaging voor de beoefenaars van wetenschap op dit vakgebied?

Eigenlijk is de commotie in de praktijk ook wel een beetje verbazingwekkend, de verplichte toets van het privaatrechtelijk handelen door een overheid aan de geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht bestaat al heel lang. Als die commotie dan feitelijk is ingegeven doordat de praktijk wordt geconfronteerd met het gegeven dat er daarbij niet altijd conform die regels wordt gewerkt en de praktijk daaraan aangepast moet worden, lijkt ons dat een stap voorwaarts. Dan heeft de Hoge Raad gewoon de puntjes op de i gezet wat betreft motiveren en het betrachten van transparantie.

Peter Overwater en Luc Rozendaal