Het door een gemeente verplicht verhalen van
haar kosten bij het uitvoeren van een bouwplan
(gebiedsontwikkeling), wordt nagenoeg altijd vorm
gegeven door het met bouwers/ontwikkelaars (hierna: initiatiefnemers) sluiten van een anterieure overeenkomst (hierna realisatieovereenkomst, want de overeenkomst ziet op meer dan alleen het verhalen van kosten).
Een van de in mijn adviespraktijk door initiatiefnemers daarbij meest gestelde vragen, betreft de hoogte van de financiële bijdrage die een gemeente dan als voorwaarde mag stellen voor het sluiten van een realisatieovereenkomst.
Aangezien initiatiefnemers veelal de uitvoerende werkzaamheden zelf uitvoeren en rechtstreeks betalen, blijven feitelijk alleen de ambtelijke kosten als te verhalen over (het toetsen van plannen en het houden van toezicht) en spitst de discussie over de hoogte van de bijdrage zich daarop toe.
Wat opvalt is dat vaak noch de initiatiefnemers, noch de gemeente weet hoe dit juridisch zit en dat er een prima hulpmiddel beschikbaar is in de vorm van de plankostenscan, wat het bereiken van overeenstemming dan in de weg zit en leidt tot vertraging bij het realiseren van bouwplannen. Daarom hierna een poging tot verduidelijking.
Geschiedenis kostenverhaal
Tot aan de invoering van Afdeling 6.4 Wro in 2008, dat ziet op het door een gemeente hoe en welke kosten moeten verhalen bij het realiseren van een bouwplan, heeft er onduidelijkheid bestaan over de vraag welke kosten een gemeente mocht verhalen op een initiatiefnemer voor een bouwplan.
Noties die bij initiatiefnemers speelden waren, dat gemeenten geen of onvoldoende inzicht gaven in hun kosten, dat gemeenten winst probeerden te maken op hun grondexploitaties en geld vroegen voor het inzetten van hun publiekrechtelijke planologische instrumenten (samengevat als betaalplanologie).
Dat leidde tot vertraging bij het realiseren van bouwplannen en juridische procedures doordat initiatiefnemers achteraf, betaalde bijdragen bij de rechter terugvorderden wegens onverschuldigde betaling. Daarop deden gemeenten weer een beroep op, ongerechtvaardigde verrijking door een initiatiefnemer, ingeval van het moeten terugbetalen van bijdragen. De jurisprudentiele lijn was dat de gemeente recht had op het vergoed krijgen van de werkelijke kosten en een eventueel surplus moest terug betalen.
Huidige regelgeving kostenverhaal
Om aan die situtatie van onduidelijkheid en vertraging een eind aan te maken is Afdeling 6.4 Wro gecodificeerd, dat ziet op het verhalen via een exploitatieplan danwel via een realisatieovereenkomst van die kosten van een gemeente, die samenhangen met het realiseren van een bouwplan. Deze kosten zijn limitatief opgesomd in het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) en moeten worden getoetst aan drie criteria: profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid.
Na de invoering van Afdeling 6.4 Wro is er in de praktijk met een uitzondering duidelijkheid ontstaan over hoe de kosten te verhalen en functioneert het systeem naar behoren, ook als referentie voor het sluiten van realisatieovereenkomsten.
Apparaatskosten als overgebleven knelpunt
De uitzondering betrof de toegestane hoogte van de te verhalen ambtelijke kosten. Om dit laatste knelpunt in de praktijk op te lossen is in 2017 de Regeling plankosten exploitatieplan door de wetgever vastgesteld [2] (met daarbij een rekenmodel plankostenscan).
Deze regeling gaat uit van de fictie dat een gemeente een grondexploitatie voert, waaruit de maximale bijdrage resulteert voor apparaatskosten, die via een exploitatieplan mag worden verhaald. Op basis van vaste uurtarieven, limitatief benoemde werkzaamheden en een gemaximaliseerd aantal uren per activiteit, waarbij historische kosten niet verder terug mogen gaan dan vier jaar.
Op die bijdrage wordt dan een korting toegepast vanwege het uitvoeren van werkzaamheden door een initiatiefnemer/aanvrager van een bouwvergunning in plaats van de gemeente.
Welke contractsvrijheid heeft een gemeente voor het verhalen van apparaatskosten?
Bij het sluiten van een overeenkomst voor kostenverhaal, is uitgangspunt de algemeen geldende contractsvrijheid tussen een gemeente en een initiatiefnemer. Deze vrijheid van de gemeente wordt begrensd door de beginselen van redelijkheid en billijkheid van het verbintenissenrecht zoals vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek waar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals vastgelegd in de Algemene wet bestuursrecht deel vanuit maken [3]. Dat betekent onder meer dat de gemeente rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de initiatiefnemers.
In het geval van kostenverhaal is de contractsvrijheid nog verder beperkt blijkens de parlementaire geschiedenis: waar de initiatiefnemer in zekere mate afhankelijk is van de gemeente voor het vaststellen van de benodigde planologische maatregel, is de gemeentelijke contractsvrijheid verder begrensd. Begrensd omdat een gemeente in deze situatie geen misbruik mag maken van haar bevoegdheid, door een particuliere eigenaar bijvoorbeeld te dwingen een onredelijk hoge financiële bijdrage te leveren of andere buitensporige verplichtingen aan te gaan.
In de jurisprudentie is een onredelijk hoge financiële bijdrage als volgt nader ingevuld:
naar het oordeel van de rechtbank is er al sprake van betaalplanologie als bij het aangaan van een anterieure overeenkomst aantoonbaar meer en substantieel hogere kosten worden bedongen dan mogelijk is in een exploitatieplan. In dat geval is er sprake van misbruik van bevoegdheid, tenzij een afwijking deugdelijk wordt gemotiveerd [4].
Als er sprake zal blijken te zijn van het door een initiatiefnemer (gedeeltelijk) ten onrechte hebben betaald (omdat de rechtsgrond ontbreekt) van een bijdrage, zal dat juridisch kwalificeren als een onverschuldigde betaling. Degene die onverschuldigd heeft betaald, kan de prestatie dan terugvorderen en heeft recht op terugbetaling door de ontvanger.
Conclusie en advies m.b.t. de als voorwaarde voor een realisatie overeenkomst te stellen post apparaatskosten
De via een exploitatieplan te verhalen apparaatskosten worden bepaald op basis van de Regeling plankosten exploitatieplan en het toepassen van de plankostenscan (in de kern een Exceldocument). Die ziet ook op een mate van aftrek voor werkzaamheden die niet door een gemeente maar door initiatiefnemers worden bekostigd.
Het advies aan partijen is om met elkaar de plankostenscan in te vullen en de uitkomst daarvan als uitgangspunt te nemen voor het verdere overleg.
Ik heb dat al een aantal keren samen met partijen gedaan en ben graag bereid daarbij in een voorkomend geval te helpen, zoals altijd gericht op het bereiken van overeenstemming op voor beide partijen redelijke voorwaarden.