Nadeelcompensatie als gevolg van tijdelijke werkzaamheden – hoe is dat geregeld in gemeenten?

Inleiding
Er bestaat nog geen overkoepelende regeling voor tijdelijke schade die een plaatselijke ondernemer lijdt als gevolg van uitvoering van werkzaamheden binnen een gemeente (bij rechtmatige overheidsdaden zoals verkeersbesluiten, herinrichting openbaar gebied en dergelijke). Een aantal gemeenten heeft een nadeelcompensatie regeling, maar niet allemaal. Waar de regelingen die er wel zijn in verschillen is, onder andere, de toepassing van de aftrek normaal maatschappelijk risico. Hieronder wordt dit aspect, zoals in enkele regelingen opgenomen, nader belicht. Daarna volgt een doorkijkje naar de Omgevingswet en nadeelcompensatieregeling in de Algemene wet bestuursrecht en de conclusie.

Hoe is het veelal nu geregeld?
Enkele grotere gemeenten hebben een eigen nadeelcompensatieverordening zoals Groningen, Eindhoven, Amsterdam en Rotterdam. Ook enkele provincies hebben dergelijke regelingen. 

Het Rijk heeft een eigen regeling. Recent heeft de Minister van Infrastructuur en Waterstaat de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu gewijzigd (Staatscourant 2018, nr. 66154, 12 december 2018). De wijziging sluit aan bij de methode die is voorgesteld in de 'Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen' uit 2018. Deze regeling geldt voor (tijdelijke) schade als gevolg van infrastructurele werken op rijksniveau. De Handleiding is bedoeld als algemene richtlijn vanwege het feit dat verschillende wetten en buitenwettelijke regelingen bepalingen bevatten over nadeelcompensatie. De regeling loopt vooruit op nieuwe wetgeving. In de regeling wordt een gedifferentieerde ingangsdrempel voorgesteld voor drie categorieën, waarbij de brutowinstmarge van een bedrijf de drempel voor de minimale omzetderving bepaalt. Het nadeel moet afhankelijk van de brutowinstmarge boven de 8, 11 of 13% uitkomen om voor compensatie van nadeel in aanmerking te komen.  

Het normaal maatschappelijk risico uitgelicht uit diverse regelingen. 
Vaak betreffen regelingen nadeelcompensatie specifieke projecten, waarop de regeling uitsluitend van toepassing is. Hierna worden enkele voorbeelden van het toepassen van normaal maatschappelijk risico uit de verschillende verordeningen van enkele grote en kleinere gemeenten gelicht. Voor alle regelingen geldt dat de opgetreden schade onevenredig moet zijn en boven het toe te passen normaal maatschappelijk risico of normaal maatschappelijk ondernemersrisico uit moet stijgen om voor compensatie in aanmerking te komen. 

Amsterdam
De Algemene Verordening Nadeelcompensatie bevat een bepaling in artikel 2 dat schade als bedoeld in artikel 4 (winst- of inkomstenderving) niet wordt vergoed wanneer deze het gevolg is van een omzetdaling die niet uitkomt boven de drempelwaarde van 8% op jaarbasis van de gemiddelde jaaromzet. Voor extra kosten bedraagt de drempelwaarde 6% van de gemiddelde kosten op jaarbasis. Ook dient de schade meer te bedragen dan € 750,-. 

Eindhoven
In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake nadeelcompensatie Cassandraplein (Raad van State 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650) is de drempel van 8% van de gemiddelde omzet in de referentiejaren door de Afdeling bestuursrechtspraak gesanctioneerd. De drempel van 15% die is vermeld in de Regeling nadeelcompensatie voor werkzaamheden aan de weg uit 2008 is bij besluit van de raad van 15 december 2015 aangepast naar 8%. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft het college de drempel van 8% van de gemiddelde jaaromzet naar behoren gemotiveerd. 

's-Gravenhage
De gemeente 's-Gravenhage heeft een specifieke regeling voor nadeelcompensatie, tegemoetkoming planschade en schadevergoeding voor onrechtmatige handelingen in één regeling voor schade als gevolg van het project Rotterdamsebaan. In deze regeling is geen vast percentage voor aftrek normaal maatschappelijk risico genoemd.

's-Hertogenbosch
's-Hertogenbosch heeft een regeling voor de nadeelcompensatie als gevolg van de realisatie van de nieuwe Bartenbrug. Er is geen vast percentage gesteld. De artikelsgewijze toelichting vermeldt dat het begrip normaal maatschappelijk risico in de praktijk zowel gekoppeld wordt aan de aard van de nadeel veroorzakende gebeurtenis, als aan de ernst en omvang van het nadeel en ook de aard van het getroffen belang.

Katwijk
De nadeelcompensatieregeling van Katwijk bepaalt dat een extern adviseur wordt  ingeschakeld als de aanvraag complex is en de gevraagde vergoeding hoger is dan € 25.000. Uitsluitend schade die buiten het normaal maatschappelijk risico (of het normale bedrijfsrisico) valt komt voor vergoeding in aanmerking.

Rotterdam
In de Algemene Verordening Nadeelcompensatie is een bepaling opgenomen dat  het college van B&W nadere regels kan stellen. In de bijbehorende Beleidsregel  is een drempelwaarde van 8% omzetverlies van de gemiddelde jaaromzet opgenomen. Daarboven wordt een kortingspercentage van 25% worden toegepast. Op grond van bijzondere omstandigheden kan van de drempelwaarde van 8% en het kortingspercentage van 25% worden afgeweken. 

Als er geen verordening is
Bij aanvragen in gemeenten die geen verordening hebben kan een gemeente zich laten adviseren door een te benoemen terzake deskundige of een commissie. Leidraad is dan veelal de regelgeving van andere gemeenten (die dus divers is) en de toepasselijke rechtspraak.

Doorkijkje naar Omgevingswet en huidige Algemene wet bestuursrecht
De Omgevingswet treedt volgens huidige planning in werking op 1 januari 2021. De wet wordt van toepassing op schade die rechtmatig door de overheid wordt veroorzaakt. In de Omgevingswet wordt nadeelcompensatie geregeld in afdeling 15.1, hierin wordt onder nadeelcompensatie ook de planschade, die nu geregeld is in afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening, begrepen. 

Daarnaast bevat de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een titel 4.5 nadeelcompensatie. Deze titel is nog niet in werking getreden. De verwachting is dat deze gelijktijdig met de Omgevingswet in werking treedt. De regeling in de Awb is een algemene regeling. Afdeling 15.1 Omgevingswet neemt titel 4.5 Awb als uitgangspunt en gaat voor op de Awb. Deze Afdeling is uitsluitend van toepassing op schadeoorzaken genoemd in artikel 15.1 zoals specifiek genoemde regels in een omgevingsplan, verordeningen, vergunningen of besluiten. Het lijkt erop dat de Awb is bedoeld voor een 'rest'categorie zoals uitvoering van feitelijke werkzaamheden waar geen regel of besluit aan ten grondslag ligt. 
De reden dat nadeelcompensatie zowel in de Awb als in de Omgevingswet wordt geregeld is dat de regeling in de Awb al was aangenomen voordat het wetsvoorstel Omgevingswet was ingediend.

Voor (tijdelijke) inkomensschade wordt in de Omgevingswet geen wettelijk(e) forfait, korting of drempel opgenomen. In de Memorie van Toelichting wordt verwezen naar de 'Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen' . De verwachting is dat overheden deze handleiding gaan toepassen. Om die reden wordt het niet opportuun geacht in de Omgevingswet voor dergelijke schade een forfait op te nemen.   

Conclusie
De drempel dat het omzetverlies boven de 8% van de gemiddelde jaaromzet moet uitkomen om het nadeel als gevolg van tijdelijke werkzaamheden gecompenseerd te krijgen, komt in enkele regelingen voor (Amsterdam, Rotterdam, Eindhoven). In de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen wordt een differentiatie van de omzetdrempel voorgesteld. De vraag is of die gedifferentieerde omzetdrempel van 8, 11 of 13% maatgevend wordt voor de Omgevingswet.