Aanleg van een kabel- en leidingnet: alternatieven voor het aanbieden van een zakelijk recht overeenkomst aan publieke en semi-publieke rechthebbenden

Een net ("een of meer kabels en leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of informatie") is op grond van artikel 5:20 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') een zelfstandige onroerende zaak. Natrekking, waarbij de eigendom toevalt aan eigenaren van percelen waarin het net is gelegen, is daardoor niet aan de orde. Wel dient de leidinglegger toestemming van grondeigenaren en/of eventuele overig gerechtigden en/of gebruikers (hierna: 'rechthebbenden') van de benodigde percelen te verkrijgen voor de aanleg en instandhouding van het net. Toestemming is nodig omdat de leidinglegger anders een onrechtmatige daad jegens rechthebbenden pleegt en schadeplichtig wordt. Deze toestemming kan op verschillende manieren worden verkregen en, indien nodig, als ultimum remedium worden afgedwongen op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht.
 
In de praktijk is het gebruikelijk om rechthebbenden een zakelijk recht overeenkomst aan te bieden. Indien zij niet akkoord willen gaan met het aangebodene, dan kan een leidinglegger de minister van Infrastructuur en Waterstaat verzoeken om gedoogplichten op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht op te (laten) leggen. Sommige publieke en semi-publieke rechthebbenden stellen zich op het standpunt dat zij hun percelen niet willen belasten met een beperkt zakelijk recht, zoals een recht van opstal, waardoor zij geen zakelijk recht overeenkomsten willen sluiten. In die gevallen kan een leidinglegger ervoor kiezen om toestemming voor de aanleg en instandhouding van een net op een andere wijze te regelen. Deze alternatieve vormen van het verkrijgen van toestemming zijn, net als een zakelijk recht overeenkomst, niet afdwingbaar en kunnen alleen in der minne worden overeengekomen. Ook hierbij kan, indien nodig, in de meeste gevallen worden teruggevallen op de gedoogplicht uit de Belemmeringenwet Privaatrecht.
  
Verwerving benodigde percelen
Het aankopen van de benodigde percelen geeft een leidinglegger de grootst mogelijke zekerheid. Immers, de leidinglegger heeft dan volledige zeggenschap over de percelen, inclusief boven- en ondergrond en kan het net zonder overleg in deze percelen aanleggen en in stand houden. Nadeel is wel, dat het aankopen van (alle) benodigde percelen voor de aanleg en instandhouding van een net een kostbare, tijdrovende en onzekere operatie is.
 
Vestiging beperkt recht van opstal
In de praktijk kiezen de meeste leidingleggers voor de figuur van het beperkt zakelijk recht van opstal, vastgelegd in titel 8 van boek 5 BW. Het vestigen van een recht van opstal zorgt voor horizontale splitsing van een perceel, tussen de bloot eigendom van de grondeigenaar en het opstalrecht van de leidinglegger. In een akte van vestiging en in de onderliggende zakelijk recht overeenkomst kunnen partijen onder meer afspraken maken over gebruiksbeperkingen op de met het recht van opstal belaste perceelsgedeelte, zoals een bouwverbod of een verbod op diepploegen. Verder kunnen partijen afspraken maken over bijvoorbeeld commercieel medegebruik van een net.
 
Een recht van opstal wordt rechtsgeldig gevestigd door het (laten) opmaken van een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers van het Kadaster. Door inschrijving in de openbare registers van het Kadaster verkrijgt het recht van opstal derdenwerking.
 
Een recht van opstal kan worden gevestigd voor bepaalde of onbepaalde tijd. Hoewel het voor leidingleggers sinds lange tijd gebruikelijk is dat zij met rechthebbenden een zakelijk recht overeenkomst voor onbepaalde tijd sluiten, lijkt hier verandering in te komen. In januari 2020 hebben LTO Nederland en Gasunie een principeakkoord bereikt waarin zij hebben afgesproken dat zakelijk recht overeenkomsten voortaan voor de duur van 35 jaar worden gesloten, waarna opnieuw over de instandhouding van het net zal moeten worden onderhandeld. De praktijk zal uitwijzen hoe dit nader wordt uitgewerkt.
 
Vestiging erfdienstbaarheid
In sommige gevallen wordt horizontale splitsing van percelen niet wenselijk geacht, waardoor het vestigen van een recht van opstal geen optie is. Het vestigen van een erfdienstbaarheid, vastgelegd in titel 6 van boek 5 BW, kan dan uitkomst bieden. Een erfdienstbaarheid is een passief recht en kan alleen worden overeengekomen in het kader van een dulden of een niet doen. In een onderliggende overeenkomst kunnen partijen bijvoorbeeld vastleggen dat een rechthebbende de aanleg en instandhouding van een net in zijn perceel moet dulden en de werking van het net niet mag belemmeren (invulling van 'niet doen').
 
In het kader van een erfdienstbaarheid dient een heersend en een dienend erf te worden aangewezen. Deze erven hoeven niet belendend te zijn en kunnen zelfs kilometers ver uit elkaar liggen. Als heersende erf kan bijvoorbeeld een perceel worden aangewezen waarop een  trafohuisje of ander bovengronds netknooppunt wordt gerealiseerd. De percelen waarop het net wordt voorzien kunnen worden aangewezen als dienende erven.
 
Een erfdienstbaarheid wordt, net als een recht van opstal, gevestigd via het (laten) opmaken van een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers van het Kadaster. Hierdoor ontstaat derdenwerking. Overigens kan een erfdienstbaarheid ook ontstaan door verjaring, maar dat is in het kader van dit blog minder aannemelijk en minder relevant.
 
Kwalitatieve verplichting
De kwalitatieve verplichting, vastgelegd in artikel 6:252 BW, kan als derde rechtsfiguur uitkomst bieden voor leidingleggers die afspraken met rechthebbenden willen maken, maar daarbij geen zakelijk recht overeenkomst kunnen danwel willen aanbieden. Door een kwalitatieve verplichting wordt ook geen horizontale splitsing van percelen veroorzaakt en vormt dus een alternatief voor een recht van opstal
 
Een kwalitatieve verplichting lijkt op de rechtsfiguur van de erfdienstbaarheid. Daarentegen hoeft in het kader van een kwalitatieve verplichting geen heersend en dienend erf te worden aangewezen. Wel is een kwalitatieve verplichting een passief recht en kan dus alleen worden overeengekomen in het kader van een dulden of een niet doen, waarover partijen in een onderliggende overeenkomst afspraken kunnen maken.
 
Een kwalitatieve verplichting gaat van rechtswege over op rechtsopvolgers van partijen. Om rechtsgeldigheid te verkrijgen dient de kwalitatieve verplichting te worden opgenomen in een notariële akte, die vervolgens wordt ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster, waardoor derdenwerking ontstaat.
 
Kettingbeding
Het kettingbeding is de laatste rechtsfiguur die leidingleggers de mogelijkheid kan bieden voor de aanleg en instandhouding van een net als alternatief voor een zakelijk recht overeenkomst. Het kettingbeding kent geen wettelijke basis en kan ook niet zelfstandig worden ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster. Een kettingbeding wordt in de praktijk óf overeengekomen in een onderhandse overeenkomst óf lift mee in een notariële akte van bedingen die wel inschrijfbaar zijn. Om die reden zijn kettingbedingen alsnog in veel gevallen terug te vinden in het kadastrale stukken.
 
Een kettingbeding bestaat uit minimaal twee verplichtingen: de verplichting om (in het geval van een net) de aanleg en instandhouding van een net te dulden en de werking van het net niet te belemmeren (dulden en niet doen) en de verplichting om eerstgenoemde verplichting op te leggen aan rechtsopvolgers, die vervolgens die verplichting ook weer moeten doorleggen aan rechtsopvolgers. Om nakoming van een kettingbeding nu en in de toekomst te bevorderen komen partijen vaak een boetebeding overeen.
 
Een kettingbeding heeft geen automatische derdenwerking en dient bij iedere overdracht van een perceel opnieuw te worden doorgelegd naar de rechtsopvolger. Gevaar is dat een kettingbeding bij perceelsoverdracht over het hoofd wordt gezien, waardoor de ketting wordt doorbroken en het beding alle geldigheid verliest.
 
Conclusie voor de praktijk
Hoewel leidingleggers in de praktijk vaak de voorkeur geven aan het vestigen van een recht van een recht van opstal om de aanleg en instandhouding van een net te verzekeren, kunnen afspraken ook in een andere vorm worden gemaakt. Natrekking van een net door de onder- of bovengrond speelt, in tegenstelling tot de periode voor 2007, nauwelijks meer een rol. Voor het doorbreken van natrekking is het vestigen van een recht van opstal de geijkte rechtsfiguur, maar dat is bij een net dat voldoet aan de definitie van artikel 5:20 lid 2 BW niet meer aan de orde.
 
Zoals hierboven gesteld kunnen afspraken over aanleg en instandhouding van een net ook in een andere vorm worden gegoten. De rechtsfiguren van een erfdienstbaarheid, een kwalitatieve verplichting en een kettingbeding kunnen voor publieke en semi-publieke rechthebbenden een alternatief zijn voor een recht van opstal. Voordeel voor deze rechthebbenden is dat deze figuren geen horizontale splitsing van een perceel veroorzaken, waardoor een grondeigenaar het volle genot van zijn eigendommen blijft houden.
 
Daarentegen zijn de (wettelijke) eisen die worden gesteld aan deze rechtsfiguren strenger dan aan een recht van opstal. In een zakelijk recht overeenkomst kunnen ook actieve rechten worden overeengekomen, terwijl dat in het kader van een erfdienstbaarheid, kwalitatieve verplichting en kettingbeding niet is toegestaan en zelfs nietigheid van dergelijke afspraken met zich kan meebrengen. Het recht van opstal blijft in het kader van de aanleg en instandhouding van een net de primaire insteek van veel leidingleggers.
 
De vestiging van een erfdienstbaarheid of het in een overeenkomst opnemen van een kwalitatieve verplichting heeft de voorkeur boven het overeenkomen van een kettingbeding. Afspraken over een erfdienstbaarheid of kwalitatieve verplichting kunnen direct via eigendomsinformatie van de openbare registers van het Kadaster worden geraadpleegd en hebben (automatische) derdenwerking. Een kettingbeding is in die zin een minder sterk recht en is mijns inziens voor een leidinglegger geen goed alternatief.